这个叫翟的家伙是一名高年级学生。 去年11月中旬，他在一款聊天软件上认识了一位女士。 两人聊得更投机了，随后互相添加了微信，得知对方是一名性工作者。 出于好奇，翟某支付了400元去见见该女子。 见面后，他发现该女子看起来有40多岁了，便失去了兴趣，给了该女子100元钱，什么也没做就打发她走了。
两个月后，他接到公安机关电话，告知其涉嫌卖淫，最终被行政处罚拘留5天。 翟某不服，认为自己是自愿拒绝与性工作者发生性关系，没有卖淫，不应该受到处罚。 但申请复议后，复议机关仍维持处罚决定。 公安机关给出的理由是，与翟某相识的性工作者王某此前曾因卖淫被捕，并供认自己曾在微信上与翟某谈价400元的性交易。
在实践中，此类案例并不少见，也常常引起争议。 双方商定了一个好价钱，但最终还是放弃了发生性关系。 这还能算卖淫吗？
支持的主要原因有两个
首先是公安部对卖淫嫖娼的定义。 1995年8月10日，公安部下发《关于定性处理以营利为目的的手淫、口交等行为的批复》（以下简称《1995批复》），其中规定：“嫖娼是指男女之间不特定的性别，以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为。手淫、口交、性交及相关行为均属于卖淫嫖娼行为，应按卖淫嫖娼论处。以营利为目的的手淫、口交应按卖淫嫖娼论处。
本批复已于2001年2月18日被公安部《关于定性处理以金钱为媒介的同性性行为的批复》（以下简称《2001批复》）废止。 以金钱、财物为媒介的异性或同性之间的非法性关系，包括口交、手淫、鸡奸等，均属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当按照《中华人民共和国刑法》的规定处理。法律。” 两份答复最大的不同在于，后一份答复承认同性卖淫可以成立，同时对不再明确规定卖淫嫖娼的未完成形式应予以处罚。
但2003年，公安部下发了《关于认定以金钱为媒介且没有发生性行为或者没有为性行为支付报酬的问题如何认定问题的批复》（以下简称《批复》）。简称《2003复函》）应山东省公安厅的要求。 《批复》明确指出，“卖淫嫖娼是指以金钱、财物为媒介，在异性之间或者同性之间发生的不特定的性关系行为。行为人主观上达成卖淫嫖娼协议，价格已经谈好了。” 或者已经付了金钱、财产，并开始实施，但因自己主观意愿以外的原因尚未发生性关系的； 根据该批复，未遂卖淫、嫖娼、谈价等不完全形式的卖淫嫖娼行为，即使没有实施性行为，也属于卖淫嫖娼行为，应当受到行政处罚。 。
第二个原因类似于刑法的规定。 刑法有完整形式和未完成形式。 完整形式是刑法上某种犯罪构成要件的完整实现，如故意杀人罪。 实施了杀人行为，并将人杀死，这是构成故意杀人罪的构成要件，即犯罪已经完成。
然而，刑法仍然存在一些不完善的形式。 例如，“犯罪准备”是为实施犯罪准备了工具和条件，但由于犯罪人意志以外的原因而不能实施犯罪的特殊形式； 走在路上，看手机小视频，却掉进粪坑昏倒，这就是故意杀人罪的犯罪准备；
又如，“犯罪中止”是指行为人在犯罪过程中主动放弃犯罪行为或者自动有效地阻止犯罪的发生。 张三持刀杀人，走在路上，看到了老师讲刑法的小视频。 ，我觉得杀人还是不对，就放弃了，还是拿着刀朝李四的头上砍去，但是李四的头很硬，只砍掉了一根头发。 就在这个时候，突然雷声大作，张三只怕自己会被闪电劈中。 所以放弃，这就是故意杀人罪的缓刑；
“犯罪未遂”是指犯罪已经实施，但由于行为人意志以外的原因而未遂。 这是犯罪未遂。 比如张三杀人，受害人喷出一口血，张三晕倒在地，受害人逃跑。 故意杀人未遂罪。
按照这个类比，如果张三嫖娼，李四嫖娼，两人发生性关系，张三就叫娼毕，李四拿到钱，就叫娼毕。
如果张三和李四在电话里说好了价格，但后来张三对不起妻子而放弃了，这叫暂缓犯罪。 如果张三看到李四，发现李四不好看，就放弃了，这叫悬而未决，或者叫尝试，值得研究。
需要注意的是，如果对比1995年的审批和2003年的审批，你会发现后者对未完成表格的攻击仅限于开始后的尝试。 但1995年的答复却是全方位的攻击、准备（如以卖淫、嫖娼为目的引诱、结识对方）、暂停（讨价还价后主动放弃）。 只是1995年的批准已经过期，目前有效的批准是2003年的批准。 根据这个答复，需要开始执行，但由于他本人主观意愿以外的原因，只有在没有发生性关系的情况下才能受到惩罚。 如果您还没有开始，或者由于您的意愿而放弃，则不会受到任何处罚。
然而，对于什么是开始卖淫嫖娼、什么是超出意愿的原因，存在较大争议。
比如，当张三看到一个嫖娼的小广告时，他很感动，就加了微信，谈好了价格。 对方说有点远，希望先付出租车费。 张三这才意识到自己被骗了。 如果你认为讨价还价就叫起步，那么张三就已经企图嫖娼，可能会被行政拘留。 这也是为什么很多有过类似经历的人都不敢报案，“黑吃黑”的现象甚嚣尘上。
然而，启动意味着什么，其实很复杂。 从妓女的角度来看，她是为了钱，这就叫开始“卖”。 看来敲定的价格也算是起步了。 不过生活网消息，从妓女的角度来看，他是冲着妓女去的，讨价还价不能叫起步。 看来开始做爱就算是开始了。
另外，除了意志之外，还有什么原因呢？ 在性侵罪中，如果犯罪人因女子相貌丑陋而放弃，一般认为犯罪已暂缓执行。 然而，在卖淫中，如果妓女因为女方的外貌而放弃，往往会被认为是被迫放弃。 其逻辑可能是，在性侵犯罪中，外貌只是犯罪的一个小障碍，但在卖淫犯罪中，外貌却是违法的一大障碍。 但这个逻辑是否自洽，值得研究。 正是因为很难判断是开始还是被迫放弃，这必然会导致权力的扩张，而这可能完全取决于执法人员的个人看法。 例如，如果您无法判断卖淫是计划的还是企图的，那么您可以简单地将其视为企图卖淫。 相关执法人员的逻辑可能是，打击卖淫嫖娼，宁严不宽。 无论如何，这些人都不是好人。
对于这两个利弊，反对者可能会说：
首先，2003年的批准不是法律，也不是行政法规，更不是严格的行政法规，其法律效力极其有限。 同时，这个答复只是对1987年实施的《治安管理处罚条例》的解释，但这条规定已经被2005年的《治安管理处罚法》废除了，连条例都废了，所以该规定的解释似乎自然无效。 这就好比1979年刑法被1997年刑法废除一样，1997年刑法施行之前的司法解释自然也会随着1979年刑法的失效而失去法律效力。
但必须看到，2007年，公安部发布了《公安机关实施治安管理处罚法（二）有关问题的解释》。 明确规定“为违反治安管理行为准备工具、创造条件的，不予处罚。行为人主动放弃违反治安管理行为或者自动有效阻止违反治安管理行为后果的，不予处罚”。发生，且未造成损害的，不予处罚。” 惩罚; 造成损害的，减轻处罚。 行为人已经开始实施违反治安管理行为，但因非自愿原因未实施的，应当从轻、减轻处罚或者不予处罚。” 根据这一解释，违反治安管理处罚法、违反治安管理处罚法的行为不予处罚，但对未遂、停职造成损害的，仍会给予处罚，但可以从宽。 事实上，这完全类似于刑法的规定。
其次，就类比刑法的规定而言，虽然不少学者将《治安管理处罚法》视为轻微刑法，但由于其处罚后果，尤其是行政拘留等剥夺人身的处罚，实际上是一种较轻的刑法。轻罪。 但刑法中未完成的犯罪行为是此次修改的构成要件，即总则向分则的修改。 如果原则上没有对犯罪未遂、犯罪准备、犯罪中止等问题作出总则规定，则根据分则的规定，不能对关联犯罪形式不完全的行为进行处罚，否则就违反了法定原则。规定的罪名和刑罚。 由于总则中对未完成表格的规定，分则中的处罚范围有所扩大。 此次修正案的构成要件是扩大处罚的理由，因此在总则中必须有明确的规定。 类似的例子还有共同犯罪。 例如，根据刑法第232条规定，故意杀人罪是一个人犯罪，不包括共同犯罪。 如果张三杀人，李四教唆，王五提供刀具，对李四、王五的处罚是因为总则中有共同犯罪的规定。 如果没有共同犯罪的规定，那么对教唆犯和从犯（共犯）的处罚就没有依据。
但无论是《治安管理处罚法》还是《行政处罚法》，都没有对未办结表格的处罚作出原则性规定。 事实上，《行政处罚法》第三十三条也规定：“违法行为情节轻微，及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚。对第一次违法行为，造成危害后果较轻，且情节严重的，不予行政处罚。”及时改正的，可以不予行政处罚。这也说明行政处罚是以结果为原则，在没有造成不良后果的情况下，不宜实施行政处罚。因此，无论是2003年的批复还是2007年公安部的解读可能违反法定处罚原则。
每一个案例都促进了我们对法律和法治真谛的认识，这确实具有学术研究和公众讨论的意义。 总之，对卖淫嫖娼行为是否未遂处罚，是一个值得进一步研究的问题。
本网站转载其他媒体之作品，意在为公众提供免费服务。如权利所有人拒绝在本网站发布其作品，可与本网站联系，本网站将视情况予以撤除。
Copyright © 2017-2018